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行贿罪律师咨询_行贿罪中“谋取不正当利益”的理解和认定

行贿罪解析 发布时间:2018-09-22 15:18:58 阅读量:40

文章导读 行贿罪律师咨询_行贿罪中“谋取不正当利益”的理解和认定 我国刑法规定行贿罪的含义是,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

行贿罪律师咨询_行贿罪中“谋取不正当利益”的理解和认定 

      

我国刑法规定行贿罪的含义是,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

 

也因此,“谋取不正当利益”是行贿罪中的核心要件,对于“谋取不正当利益”,根据刑法规定,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。由于“谋取不正当利益”这一概念不太明确,司法实践不易把握。为此,“两高”曾先后联合或单独出台若干文件和解释,如:1999年3月4日“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、1999年9月16日起施行的高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》以及2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)等。上述几种阐释中,以《意见》中的规定相对明确,但仍受到理论界和实务部门的不少质疑。     

       

《意见》第九条规定:“在行贿犯罪中,‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’。”此规定将“谋取不正当利益”的行为界定为两类:一是行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益;二是行贿人要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。有学者将通过第一类行为获得的利益称为“实体性利益”,将通过第二类行为获得的利益称为“程序性利益”。     

        

对于第一类行为的认定,理论界及实务部门普遍没有疑问,但对于如何认定第二类行为,即利益本身不违法、但系违反有关程序获得的“程序性利益”是否不正当,尚存在较大分歧。实务部门的分歧意见基本可分为两种:第一种意见认为,只要是行贿人采取行贿手段谋取的利益即应认定为不正当利益;第二种意见认为,只有行贿人采取行贿手段并且要求对方(受贿人)提供违反法定程序的帮助或方便条件时,所谋取的利益才是不正当利益。有学者进一步指出,应将利益划分为“应得(合法)利益”、“非法利益”和“不确定利益”,认为当以行贿手段谋得行贿时不确定的利益时,所谋得的利益亦为不正当利益。     

笔者赞同上述第二种意见。   

从字面表述来看,《意见》关于“谋取不正当利益”第二类行为的表述有三层含义:   
(1)行贿人向对方(受贿人,即国家工作人员)提出某种要求;   
(2)该要求的内容为向自己(行贿人)提供某种帮助或方便条件,这种帮助或者方便条件可以是作为或不作为;   

(3)行贿人明知其提出的要求违法,违法范围包括法律、法规、规章、政策、行业规范的规定。   

 归纳起来,此类行为的核心在于:行贿人向对方提出的要求不是直接为其提供利益,而是为其提供具有帮助或方便条件作用的行为,这种行为为行贿人创造了某种条件,对其最终获得希望得到的利益具有积极甚至关键作用。从行贿罪侵害的法益来说,行贿人行贿要求的无论是“实体性利益”,还是有助于“实体性利益”实现的“程序性利益”(帮助或方便条件),都已完成了“权钱交易”过程,构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵害。至于所谋取的利益在其行贿时是否确定,对于认定是否“不正当利益”并无决定意义。

 

行贿罪律师咨询_行贿罪中“谋取不正当利益”的理解和认定 
       
       

我国《刑法》第389条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物是行贿罪。纵观司法实践中,受贿打击较多,而行贿受追究的少,仔细分析,受贿和行贿有较多的对应关系,无行贿行为,也就无受贿行为,而行贿罪则多了一个必备要件:不正当利益。如何把握好不正当利益,是行贿罪定罪的关键。   
   
一、谋取不正当利益是否应是行贿罪的构成要件?   
   
       

1979年《刑法》第185条对行贿罪的规定未明文规定有谋取不正当利益,1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定:“个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或介绍贿赂的,应按《刑法》第185第3款追究刑事责任。”至此,司法解释将“谋取非法利益”作为行贿罪的主观要件。1988年全国人民大常委员《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定:“为谋取不正当利益作为行贿罪成立的必要要件。”1997年《刑法》承继补充规定,但在学术界学者的意见不统一,有一种观点认为行贿人谋取利益的性质不影响行贿罪的构成;另一种观点是行贿罪中谋取不正当利益是行贿罪的构成要件。其理由一方面行贿人的目的往往是为了谋取非法或不正当的利益,正常途径无法实现,才以行贿的手段去谋取,这是应打击的,而另一方面行贿人要实现正当、合法的利益,但害怕不能实现,害怕对方设置障碍等,明知行贿会损害国家机关的威信,破坏社会公务活动的廉洁性,损害国家工作人员的荣誉,而为获取合法正当的利益而行贿,不应是行贿罪打击的对象。所以行贿罪的构成要件一定就要“谋取不正当利益”。笔者认同后一种观点,其理由有:

 

1、行贿罪的设立其保护的客体应是国家工作人员的廉洁性和正常的社会管理秩序,打击行贿的目的也是防止受贿,而行贿人的目的应视为行贿罪处罚的要件。如果行贿人谋取的是不正当利益,说明行为人的主观恶性大,不但侵害国家工作人员的廉政性和正常的社会管理秩序,还侵犯合法的公共利益,在司法实践中可以作为行贿罪进行打击。

 

2、人为的将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为划到行贿罪中去,扩大打击面,不利于惩治贿赂犯罪。

 

3、当前社会风气存在问题,特别是有些国家机关和国家工作人员为了单位和个人的利益,对于行为人进行推诿、刁难,使正常办理处于非正常办理中,行贿人不得不给国家工作人员好处。   
   
二、不正当利益如何界定?   
   

立法已明确了“不正当利益”行为行贿罪的必须构成要件,这里我们又探讨一下如何认定“不正当利益”。司法界对此争议较大,目前比较明显的是以下几种观点。第一种观点认为,只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益,也就是说,“不正当利益”等同非法利益;第二种观点认为,不正当利益是非法利益或其它不应得到的利益,非法利益指违反法律、法规和政策所取得的利益,其它不应得到的利益主要指违反社会主义道德取得的利益,第三种观点认为:不正当利益包括非法利益和用行贿手段获取的不确定的合法利益,第四种观点,不正当利益应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务加以限定。   
   

上述四种观点各有利弊,第一种观点将不正当利益等同于非法利益,《“最高”的解答》现定的是“非法利益”。《补充规定》公布采用的“不正当利益”。1997年刑法也未采用“非法利益”。可见二者是有区别的,况且“不正当利益”明显外涵大于“非法利益”。第二种观点从理解上比较准确概括了“不正当利益”的外涵,但违反社会主义道德取得的利益在实践中是非常难以把握,第三种观点将行贿手段获取的合法权益也定为“不正当利益”,相当于把是否有行贿行为作为利益是否正当的标准,在逻辑上是犯循环作证的错误手段和利益的是否正当没有必然联系。行贿罪的客观方面就是行贿行为,而行贿的目的必然是利益,既然行贿行为所获取的利益无论合法与否都是不正当利益,就不用规定“以正当利益”的要件。第四观点,受贿人收受贿赂的行为本身是违背职务,这种观点显然不是指收受贿行为的违背职务,而是指是否违背职务为行贿人谋取的利益,但受贿人在没有实践职务行为,也未谋利的情况下,就无法确定是否违背职务。   
   
        

根据1997年3月4日,两高《关于办理受贿罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规,国家政策和国家各部门规定的帮助或者方便条件”。据此规定,立法原意把行贿获合法利益的行贿行为排除在刑罚打击范畴,以及司法实践中利于操作的两方面,笔者认为“不正当利益”应把握第二种观点,即受贿人违背职务要求,为行贿人取得非法利益,违反社会道德取得利益和虽然合法但明显区别于市场和社会的正常情况所取得的利益。   
     

综上所述,行贿行为是一种社会危害较大应从严打击的行为,对行贿罪的打击重要是维护公正透明的社会管理和经济秩序,而保护合法利益是顺应社会主义市场经济所必需的。因此,对于行贿行为中目的为追求“不正当利益”才是我们打击的重点,而对为了追求正当的利益,不得已行贿者,特别是被索贿着,为了谋取正当利益的,要加强教育,不以“行贿罪”进行论处。

 

通过以上的意见,可以看出来,在行贿罪中“谋取不正当利益”是认定行贿罪罪与非罪的主要认定标准,因此,了解和把握行贿罪中“谋取不正当利益”是处理行贿罪的首要条件。

 

 



日期:2018-09-22 | 所属分类:行贿罪




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