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如何认定共同贪污犯罪数额(共同贪污犯罪认定)

2022-09-16 21:13:07分类:贪污罪构成要件 阅读:78
文章导读:如何认定共同贪污犯罪数额(共同贪污犯罪认定) 如何认定共同贪污犯罪数额 在共同贪污案件中,到底是行为人只对自己实际分得赃物的数量承担刑事责任,还是说要对本人参与的犯罪数额都要承担责任,亦或是应当依据共同贪污犯罪的总额

在贪污犯罪中,贪污数额与被告人的量刑有直接关系。在个人贪污犯罪中,刑法根据个人贪污数额确定了相应的量刑幅度。在共同贪污案件中,到底是行为人只对自己实际分得赃物的数量承担刑事责任,还是说要对本人参与的犯罪数额都要承担责任(不论是否实际到手),亦或是应当依据共同贪污犯罪的总额来确定各共同犯罪人的刑事责任。在司法实践一直是存在争议的问题。

翟某某、孙某某贪污案

01裁判要旨

共同贪污犯罪案件中,应以犯罪总额确定各共犯的刑事责任,并在量刑时考虑各共犯的地位、作用以及分赃数额等因素。

02关键词

贪污 共同犯罪 分赃数额 犯罪总额 罪责刑相适应

03基本案情

天津市东丽区人民检察院指控:

被告人翟某某1在担任天津市火柴厂劳资部部长兼徐庄办事处负责人期间,利用职务便利,伙同该厂已经终止劳动合同的被告人孙某某,非法占有该厂养老保险金94410.66元,二被告人之行为已构成贪污罪。

被告人翟某某辩称:二被告人不存在共同的犯罪故意,从未就贪污涉案款项进行预谋、分工;被告人孙某某在与天津市火柴厂终止劳动关系之前尚有部分医疗费用未报销,根据该厂规定应予报销,且副厂长刘某某、郭某某均同意给孙某某报销。火柴厂实际存在以代收的职工保险费用借支报销医疗费的情况,因此,被告人翟某某动用收取的职工保险费用为他人报销并不违规。被告人孙某某所作翟某某曾让其签空白运什单、票据系翟某某伪造、翟某某获得赃款5万余元等供述,并无证据证明。被告人孙某某多次对其进行纠缠和威胁,至2006年4月,其累计给孙某某报销11万余元,其中有领导签字的是8800元,自己从收取并保管的职工保险金以暂借的方式给孙某某报销9.4万元,个人垫付1万余元。被告人翟某某主观上不具备非法占有公共财产的目的,客观上也未实施骗取或窃取等侵吞共同财产的行为,因此无罪。

被告人孙某某辩称:其对公诉机关指控的事实无异议,但解除劳动合同时确实遗留3.6万余元药费尚未报销,按照规定火柴厂应当为其报销;被告人翟某某供述累计给其报销11万余元不真实,且票据系在翟某某授意下开出,由翟某某进行伪造的。

法院经审理查明:天津市火柴厂性质为国有企业,长期存在着徐庄办事处将收取的职工保险“借支”用于先行报销职工医药费,然后与财务部门用“运什单”与现金一同“对账平账”的情况,这种方式也被当时的厂领导班子认可。被告人孙某某在终止劳动合同前的医药费应予报销。2004年12月至2006年4月,被告人翟某某在担任天津市火柴厂劳资部部长兼徐庄办事处负责人期间,利用负责收取职工个人应承担的保险金和为职工报销医药费的职务便利,伙同该厂已经终止劳动合同的被告人孙某某,以给被告人孙某某报销医药费为名,编造“运什单”,共同将该厂养老保险金94410.66元非法占有,其中被告人翟某某获赃款5万余元,被告人孙某某个人得赃款4万余元。后伙同孙某某,以孙某某提供的虚假药费单据,欲进行报销平账。2006年4月,经厂财务部门与被告人翟某某核对账目,确定由其收取并保管的职工个人缴纳的保险金9.4万余元未上交财务部门,现去向不明。

后二被告人被查获归案,案发后被告人孙某某退还了部分赃款。

04裁判结果

天津市东丽区人民法院于2008年3月28日作出(2007)丽刑初字第354号刑事判决,判决被告人翟某某、孙某某无罪。

宣判后,天津市东丽区人民检察院提出抗诉。

天津市第二中级人民法院于2008年12月10日以同样的事实作出(2008)二中刑终字第222号刑事判决:一、撤销天津市东丽区人民法院(2007)丽刑初字第354号刑事判决;二、原审被告人翟某某犯贪污罪,2013年第3辑(总第85辑) 人民法院案例选判处有期徒刑五年;三、原审被告人孙某某犯贪污罪,判处有期徒刑三年;四、继续追缴违法所得人民币81510.66元发还天津市火柴厂

05法院认为

法院生效裁判认为:被告人翟某某身为国家工作人员,利用职务便利,超越审批权限,违反报销程序,编造“运什单”,以给孙某某报销医药费为名,伙同被告人孙某某非法占有职工保险金9.4万余元。二人虽无预谋,但在实施客观行为时产生了共同的故意。其行为符合贪污罪的犯罪特征,被告人翟某某之行为构成贪污罪,被告人孙某某与被告人翟某某结伙,共同侵吞国家财物,其行为亦构成贪污罪,均应予以惩处。被告人翟某某在犯罪过程中起主要作用,应认定其为主犯。被告人孙某某在犯罪过程中,提供了虚假药费单据,帮助被告人翟某某实行犯罪,起辅助作用,应认定其为从犯。同时考虑孙某某归案后认罪态度较好,并能在家属的帮助下退缴部分赃款之情节,对其应予减轻处罚。

06案例评析

该案例涉及共同贪污犯罪中,各共犯的犯罪数额认定问题。本案中,被告人翟某某利用职务便利,被告人孙某某提供虚假药费单据,共同非法占有职工保险金9.4万余元,法院按照9.4万余元的犯罪总额判定二被告的刑事责任,并考虑被告人孙某某从犯、主动退缴等情形,予以减轻处罚。该案例从贪污犯罪的社会危害性、特殊性出发,遵循立法原意,将共同犯罪的整体关联特性与罪责一致原则有机结合,实现办理贪污等职务犯罪案件的法律效果、社会效果的统一。

一、贪污罪的构成

《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”根据该规定,贪污罪侵犯的是复杂客体,包括国家的廉政制度及公共财产的所有权。公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。贪污罪的客观方面包括利用职务上的便利、非法占有公共财物。1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》规定,贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。非法占有公共财物的手段有侵吞、窃取、骗取、其他手段。贪污罪的犯罪主体方面,《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”犯罪主观方面,行为人应出于直接故意,即明知侵吞、窃取、骗取公共财物的行为,会导致公共财物所有权发生转移,且希望结果发生。 本案中,天津市火柴厂性质为国有企业,被告人翟某某担任劳资部部长兼徐庄办事处负责人,应属国家工作人员,其利用负责收取职工个人应承担的保险金和为职工报销医药费的职务便利,编造“运什单”,非法占有该厂养老保险金,构成贪污罪。

二、关于共同犯罪的认定

共同犯罪,是我国从前苏联刑法理论中引入的一个概念。共同犯罪区别于单独犯罪的根本特征在于犯罪的共同性。关于犯罪的共同性,在刑法理论上存在“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“犯罪共同说”从犯罪的共同性出发,认为犯罪的本质是侵害法益,共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施侵害,共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。是否构成共同犯罪,应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪,由行为人单独完成该犯罪事实的,是单独正犯,由数人协力完成的,是共同犯罪。行为共同说从行为的共同性出发,认为共同犯罪是二人以上通过共同行为实现各自企图。犯罪共同说更具有合理性,共同犯罪之共同性,是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”二人以上既有共同故意,又有共同行为。[1]共同故意包含两层含义:一是各个共同犯罪人对该罪都有故意,二是共同犯罪人之间存在着意思联络,意识到了在协同犯罪,在“意思联络”方面,也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有一般意义上的意思联络即可。[2]共同行为,是指行为人为了实施同一犯罪而作出一定的犯罪行为。本案中,二被告人虽无预谋,但在实施客观行为时产生了共同的故意,被告人翟某某编造运什单,被告人孙某某提供虚假药费单据,符合共同犯罪的认定要求。

三、对内外勾结共同贪污案件中如何定罪的理解

共同犯罪中,各共同犯罪人所处的地位和所起的作用并非完全相同,为正确判定各共同犯罪人的刑事责任,各国刑法按照不同的标准,对共同犯罪人进行了分类。一是以各共同犯罪人所起的作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子,不包括被诱骗而参加犯罪的情形。二是以各共同犯罪人的不同分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。我国刑法从国情出发,吸收了外国刑法的有益经验,以各共同犯罪人所起的作用为标准,也适当考虑其分工,创造性地将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种,并分别规定了各自应负的刑事责任。 由于在一般共同犯罪中,主犯起组织、领导等主要作用,其犯罪行为性质对整个共同犯罪起着决定作用,而其他从犯主要是帮助主犯实现共同犯罪,在整个共同犯罪中起次要或辅助性作用。 一种观点主张,在非国家工作人员与国家工作人员相互勾结实施的贪污犯罪中,定罪应依据主犯行为性质。1985年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》[1]对内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪所作解释是采用“主犯决定论”的基本观点:内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪,应按其共同犯罪的基本特征定罪。2000年6月27日最高人民法院作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”这种观点考虑到共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。 另一种观点认为,对于内外勾结侵吞公共财产的应一律以贪污罪共犯论处。首先,共同犯罪人都具有利用国家工作人员职务便利的共同故意,都实施了利用国家工作人员职务便利侵吞公共财产的行为;其次,依据共同犯罪的性质确定罪名,符合刑事立法精神。《刑法》第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”从此可见立法本意是,共同故意实施贪污犯罪的,不论谁主谁从,都应按贪污罪共犯处理。这种特别规定有利于简化认定犯罪的程序,对于统一认定贪污犯罪共同犯罪的成立,以及惩治国家工作人员贪污犯罪行为,具有重要意义;最后,审判实践中,“主犯决定论”难以具体适用。在内外勾结的共同贪污案件中,国家工作人员和非国家工作人员都是主犯时,则可能根据主犯不同的身份而构成不同的罪名,适用不同的刑罚,给司法实践带来混乱,不利于打击贪污犯罪。 “特别规定”与“主犯决定论”,我国刑法学界,坚持二者矛盾观点的学者不在少数。[2]但是贪污犯罪中不分主从犯均以贪污罪论处作为刑法中的一项特别规定,与一般共同犯罪中确定犯罪性质时采取“主犯决定论”,两者应是一般与特殊的关系,而非矛盾关系。因此,在国家工作人员与非国家工作人员相勾结的共同犯罪中,只要是具备了共同贪污犯罪构成要件,不论谁是主犯,对所有共同犯罪人均应以共同实施的贪污罪定罪处罚。[3]被告人翟某某是国家工作人员,该厂已经终止劳动合同的被告人孙某某是非国家工作人员,共同非法占有养老保险金,应认定为贪污罪的共犯。

四、共同贪污犯罪的数额认定

贪污数额是衡量贪污犯罪社会危害性的主要标准,直接关系到罪与非罪以及量刑轻重。在个人贪污犯罪中,刑法根据个人贪污数额确定了相应的量刑幅度。在共同贪污案件中,关于犯罪数额的认定存在以下几种观点:一是“分赃数额说”,主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数量承担刑事责任;二是“分担数额说”,认为各共同犯罪人对本人“应当分担”的数额负责,考虑各成员参与的数额、个人所得数额及其地位、作用或整个案情,先确定各成员应承担百分之几的责任,再换算成犯罪数额;三是“参与数额说”,各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任;四是“犯罪总额说”,依据共同贪污犯罪的总额确定各共同犯罪人的刑事责任;五是“综合数额说”,主张参考全案因素定罪量刑。

这些观点中,影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。 “分赃数额说”认为,刑法和有关司法解释规定的数额,是指非法占有财物的数额,也就是分赃的数额。如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这是不符合罪责自负的原则的,应以各共同犯罪人分赃所得数额作为量刑标准。这种主张过于强调共同犯罪人的刑事责任的独立性,忽视了共同犯罪中的各共同犯罪人刑事责任的整体性、关联性的特征,存在较大弊端。而且,按照“分赃数额说”,司法实践中将出现诸多难以认定的情况:(1)起主要作用的共犯甚至犯罪的首要分子没有分得赃物,或者分得的赃物没有达到贪污罪的定罪数额标准。按照“分赃数额说”的观点,首要分子不能定罪处罚,而对其他共犯则可以定罪处罚。(2)犯罪总额达到了贪污罪的定罪数额标准,但是各共犯的分赃数额均单独达不到定罪数额标准。按照“分赃数额说”,各共犯均无法定罪处罚。(3)贪污既遂尚未分赃,如何确定分赃数额?另外在贪污未遂、共同挥霍贪污所得的情况下同样难以认定。

对于处罚贪污共犯的数额标准问题是采用“分赃数额说”或是“犯罪总额说”,我国刑事立法和司法解释经历了一个长期的发展历程。早在1952年,《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”,即集体贪污按各个人所得数额及其情节,分别惩治。1979年《刑法》在总则中对共同犯罪的处罚作了原则规定,而在第155条关于贪污罪中,没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。全国人大常委会于1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定:“二人以上共同贪污的,按个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”这个“补充规定”对一般的共同犯罪人采取“分赃数额说”,对首要分子和主犯则采取“犯罪总额说”。最高人民法院、最高人民检察院在1985年7月8日发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定:“对二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用,分别处罚。共同犯罪的贪污案件,特别是内外勾结的贪污案件,对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子,要按照集团贪污的总数额处罚。”可见这个司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是“分赃数额说”,对贪污集团的首要分子采用“犯罪总额说”。最高人民法院、最高人民检察院在1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出:“共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到2000元,但共同贪污数额超过2000元,主要责任者应予以处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这个解释第一次采用了理论界普遍认可的“经济犯罪总赃定罪”原则,同时也对共同贪污尚未分赃的处罚标准作了解释。 “犯罪总额说”原则上要求各共犯对整个犯罪数额负责,体现了共同犯罪原理,基本思路是正确的。只是目前持“犯罪总额说”的多种见解没有把影响定罪量刑的犯罪数额与仅仅影响量刑的犯罪数额区分开来。根据刑法有关共同犯罪的规定,对于共同贪污案件中各共犯,首先应当按照犯罪总额说的标准确定量刑的法律条款依据,在此基础上考虑个人分赃数额等情节。

具体而言,在共同贪污犯罪中,“个人贪污数额”,指的是各共同犯罪人个人实施贪污行为涉及的犯罪总额:(1)对贪污犯罪集团的首要分子,应当计算贪污集团预谋的以及所得的全部赃款、赃物的总额。在贪污集团犯罪中,有的首要分子只是指挥、策划,可能并没有参与或直接实施全部贪污活动,但是,其作为该犯罪集团的首要分子,根据《刑法》第26条第3款的规定,应当“按照集团所犯的全部罪行处罚”。当然,对于贪污集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人贪污行为,应当排除在首要分子负责的总数额之外。(2)对贪污犯罪集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件中的主犯,应当计算其所参与的或者组织、指挥的全部贪污行为涉及的犯罪总额。(3)对于共同贪污犯罪中的从犯,应当计算其参与的贪污行为所涉及的犯罪数额。以上数额的确定,只是为选定各共犯所应适用的法定刑幅度确立标准。犯罪总额说并不意味着参与总额相等的各共犯要负同等罪责,在总的法定刑幅度确定以后,应当根据各共犯在共同犯罪中所起的作用、所处的地位以及他们的分赃情况来确定主犯、从犯、胁从犯等,主犯从重处罚,从犯、胁从犯则分别依法从轻、减轻或免除处罚。如果有的共犯还有其他从轻、减轻情节(如自首、立功等),则可在量刑时将几个情节综合考虑。

总之,在对共同贪污犯罪各共犯具体量刑时,应坚持共同负责的原则,每一个共同犯罪人都应当对其所参与实施的犯罪负刑事责任,具体量刑时则综合考虑各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用等因素,将《刑法》分则第382条、第383条的规定和《刑法》总则第25条、第26条的规定有机结合起来,做到罪责刑相适应。本案中二被告人共同将该厂养老保险金94410.66元非法占有,其中被告人翟某某获赃款5万余元,被告人孙某某个人得赃款4万余元,生效裁判按照二被告人犯罪总额确定法定刑幅度,量刑时根据《刑法》第27条之规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,考虑到被告人孙某某是从犯,且能主动退缴部分赃款等情形,予以减轻处罚。

五、审理类似案例应注意的问题

1.审判实践中认定主从犯时,还应当注意:(1)无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪,能够区分主从关系的,都应当划分主从犯,以便准确量刑。确实难以区分时,可根据各共犯人的具体情况、犯罪情节和社会危害程度,在量刑上适当体现各被告人所起的不同作用。(2)主从犯的认定要综合、灵活选地进行。相同的行为在不同的犯罪中作用不一定相同。[1](3)主从作用是针对某一具体犯罪得出的结论,不能根据作案次数的多少进行判断。2.处理复杂的共同犯罪案件时,主观方面并不要求所有共犯之间都必须存在“犯意联络”。因为在一些犯罪团伙中,出于隐秘需要,只存在单线联系,每个实行犯直接同组织犯保持犯意联络,而彼此之间互不相识,此时不影响共同犯罪的成立。3.目前在个案的裁判中,“分赃数额说”“犯罪总额说”均有采用。最高人民法院在2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出,《刑法》第383条第1款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据座谈会纪要的精神,以及当前主流观点,应尽快完善立法,对共同贪污犯罪数额作出明确规定。

相关法条

《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。 与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

数据来源:人民法院案例选 2013 年第3 辑 总第85 辑

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日期:2022-09-16 | 所属分类:贪污罪构成要件             TAG标签: 贪污罪   北京贪污罪律师   

赵正彬律师 北京浩伟律师事务所 主任

北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员, 赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。

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