（2013）浙衢刑终字第195号徇私枉法罪、贪污罪等二审刑事判决书

审理法院：衢州市中级人民法院

案号：（2013）浙衢刑终字第195号

案件类型：刑事

案由：徇私枉法罪

裁判日期：2014-02-26

审理经过

浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人方某1犯徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2013年11月1日作出（2013）衢江刑初字第218号刑事判决。原审被告人方某1不服，提出上诉。本院于2013年11月27日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员周莹出庭履行职务，上诉人方某1及其辩护人宁华等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）徇私枉法事实

2008年2月底的一天，周某9（已判决）组织柴某2、姜某3、郑某8、何某7、徐某8等人在其位于江山市区国际花城19幢1单元201室的住处进行赌博。周某9提供赌资并从中抽头渔利。期间，柴某2联系了周某甲送来20颗“麻古”，周某9支付周某甲2000元。后柴某2、郑某8、姜某3在周某9家中吸食了该麻古。同年2月29日，柴某2等人吸毒一案案发，该案由江山市公安局禁毒大队负责查办。被告人方某1作为禁毒大队大队长通过详细询问周某9等涉案人员、听取案件主办人高某（另案处理）汇报案情等途径，掌握了周某9赌博、容留他人吸毒的犯罪事实。但为了谋取私利，方某1指使高某采取将涉案人员赌博与吸毒行为分开做笔录、涉嫌赌博的材料不装订入吸毒案卷中、吸毒案卷中不体现赌博犯罪等方式，放纵周某9的犯罪行为，而仅对涉案的吸毒人员作了治安处罚，并向周某9、柴某2、郑某8、姜某3、徐某8等人各收两至三万不等的钱款，并将钱款交给高某作为禁毒大队的小金库资金。同年6月2日，周某9再次组织祝某10、郑某8、郑某11、周某戊四人在江山市上余镇陶村村黄陈岗5号毛立权家赌博并从中抽头渔利。赌至当天下午3时50分被江山市公安局禁毒大队和治安大队查获。在治安大队主办、禁毒大队协办此案过程中，方某1和高某仍隐瞒了周某9前次聚众赌博的犯罪事实，致使公安机关未能及时对周某9以往的赌博犯罪行为一并打击。2013年4月12日，江山法院对周某9在其国际花城家中聚众赌博的犯罪行为判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元，并以容留他人吸毒罪判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。

（二）贪污事实

2007年10月13日江山市公安局禁毒大队内勤高某在中国银行开设了一个个人帐户（帐号为4529632880101009788800，因银行系统升级，账号变更为4529630880101047958700）专门用于存取小金库资金。2007年10月12日至2008年11月份期间，时任禁毒大队负责人的被告人方某1先后交给高某多笔款项作为小金库资金，累计收入有二十余万元。其中包括2008年3月份，方某1向周某9、郑某8、姜某3、徐某8、柴某2等人索取的赌博暂扣款120000元。2008年3月25日，方某1利用职务之便，以非法占有为目的，指使高某从小金库资金里取出100000元人民币交给其，后被其占为己有。

（三）受贿事实

被告人方某1在担任江山市公安局禁毒大队大队长期间，利用其审批和管制易制毒化学原料、查处违法犯罪、监管娱乐场所等职务上的便利，多次向在生产经营中需要使用易制毒化学原料的化工企业老板、有赌博、吸毒等违法犯罪记录的社会人员以及担保公司、娱乐场所老板收受和索取贿赂共计人民币162000元。其中收受陆某甲、周某戊、周某己、陆某乙、毛某乙、王某丙、汪某、徐某丁、周某庚、姜某等人的贿赂共计人民币44000元；向周某庚、姜某、郑某丁、毛某甲、王某乙、徐某甲、刘某、郑某丙、徐某丙、余某13等人索要贿赂共计人民币118000元。

（四）行贿事实

被告人方某1为了与原江山市公安局局长蔡某搞好关系，以便在职务升迁、岗位调整等方面得到其关照，先后多次向蔡某行贿，共计人民币17万元，其中15万元后来被蔡某退回。

一审法院认为

据此，原审判决：一、被告人方某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产20000元；犯受贿罪判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产10000元；犯行贿罪，免予处罚。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产30000元。二、被告人方某1未退出的违法所得262000元，予以追缴。

二审请求情况

上诉人方某1及其辩护人上诉、辩护称：1、上诉人对周某9涉嫌赌博犯罪事实并不知情，且其与周某9等人无亲情、友情等特殊关系，收取周某9等人暂扣款并非为了私利，原判认定其徇私枉法没有事实及法律依据。2、上诉人从高某处领取的10万元钱款用于从姐妹商行为蔡某购买茅台酒等，并未占为己有，其行为不构成贪污罪。3、上诉人向郑某丁、陆某甲、徐某丁收取的款项属借款或归还的欠款，以“赞助费”名义向姜某、毛某甲等人收取的部分钱款，双方主观上不存在行受贿故意，且部分钱款上诉人并未经手，不应认定为受贿。请求依法改判。

出庭检察员认为，1、方某1发现不属于自己管辖的案件应移交而未移交，并以远高于行政法规规定的数额收取所谓的“罚款”，存入方某1掌控的小金库，后方某1又从小金库中取出10万元予以侵吞，原判认定上诉人方某1徇私枉法事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、小金库的资金为公款，方某1利用职务之便将其中的10万元侵吞，即便如方某1辩解用于为蔡某购买酒水，方某1也是为了个人仕途，系个人开支，符合贪污罪的构成要件。3、方某1利用其担任江山市公安局中层领导及禁毒大队大队长的身份向有职权制约关系的化工企业、娱乐场所及吸毒人员，担保公司及赌博人员以交“赞助款”或“借款”的名义索要钱款，收取该些钱款后既不上交公安局财务，也不入禁毒大队小金库，实际用于个人支配使用，属于索贿。原判定性准确，量刑适当，建议维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人方某1自2007年9月3日起任江山市公安局禁毒大队长至案发。2007年10月13日江山市公安局禁毒大队内勤高某根据方某1的指示在中国银行开设了一个个人帐户（帐号为4529632880101009788800，后因银行系统升级，账号变更为4529630880101047958700）专门用于存取禁毒大队小金库资金，至2008年11月份，上述帐号被注销。

上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的干部任免审批表、干部任免通知、职务任免通知、证人高某证言以及中国银行帐户明细单等证据予以证实。本院予以确认。

一、徇私枉法部分

江山市公安局禁毒大队于2008年2月29日侦办周某甲、张燕丽贩卖毒品案过程中，发现柴某2等人有涉毒行为，于当日及2008年3月先后传唤柴某2、何某7、周某9、郑某8、姜某3、徐某8进行询问。方某1通过直接询问柴某2、周某9、郑某8等人及听取案件汇报等，除掌握相关人员吸毒事实外，还掌握了周某9涉嫌赌博犯罪及柴某2、郑某8、姜某3、徐某8等人参与赌博的线索。其为谋取私利，决定不将该赌博线索移交相关部门查处，而是以此为由向周某9、柴某2、郑某8、姜某3、徐某8等人各收取两至三万元不等共计12万元钱款存入禁毒大队小金库，后仅对涉案的吸毒人员作了治安处罚。同年6月2日，周某9再次组织祝某10、郑某8、郑某11、周某戊四人在江山市上余镇陶村村黄陈岗5号毛立权家赌博并从中抽头渔利。赌至当天下午3时50分被江山市公安局禁毒大队和治安大队查获。在治安大队主办、禁毒大队协办此案过程中，方某1仍未将周某9前次聚众赌博犯罪事实的相关材料移送江山市公安局治安大队，致使公安机关未能及时对周某9之前的赌博犯罪行为一并打击。

上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的周某9、郑某8、毛继文、徐某8、祝某10、柴某2、周某戊、周春霞、姜某3、高某、周某丙、姜遇贤、陆磊等人的证言，“江山柴某2吸毒案”案情说明表、受案登记表、“关于江山柴某2等人吸毒一案的调查报告”，柴某2、郑某8、姜某3公安行政处罚决定书，收款收据，中国银行帐户明细单，周某9刑事判决书，从高某办案电脑中提取的对何某7、郑某8、徐某8做的电子笔录等证据共同证实，上诉人方某1亦有相应供述在案。本院予以确认。

关于方某1对周某9涉嫌赌博犯罪不知情的上诉、辩护意见，显与在案的周某9、郑某8、柴某2、姜某3、高某等多位证人的证言及相关电子笔录等书证证明的事实不符，不予采信。

二、贪污部分

2008年3月25日，方某1指使高某从前述小金库账户中取出100000元交给其，后占为己有。

上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的证人周某甲、周某乙、戴某、高某、周某丙、黄某、宋某、郑某甲、蔡某、王某甲、周某丁、郑某乙、徐某甲、刘某、郑某丙、姜某、徐某乙、毛某甲、王某乙、徐某丙等人的证言，收款收据，中国银行帐户明细单，禁毒大队历年报销部分餐费、礼品情况及相关发票，被告人方某1的供述和辩解等证据共同证实。本院予以确认。

关于方某1将该100000元钱款用于从姐妹商行为蔡某购买高档酒等，从而属于公务开支的上诉、辩护意见。经查，方某1所辩解的钱款用途缺乏证据支持，且与在案证人蔡某、王某甲证言证明的事实相悖；该辩解即便成立，亦应认定为方将该些款项用于谋取个人利益，而非正常履行公务之行为，不能阻却方某1贪污犯罪事实的成立。故对该上诉、辩护意见不予采信，出庭检察员意见予以支持。

三、受贿部分

上诉人方某1在担任前述职务期间，利用其审批和管制易制毒化学原料、查处违法犯罪、监管娱乐场所等职务上的便利，自2009年至2012年期间，多次向与其有监管关系的化工企业老板、有赌博、吸毒等违法犯罪记录的社会人员以及担保公司、娱乐场所老板索取或收受贿赂共计人民币127000元。其中收受陆某甲、周某戊、周某己、陆某乙、毛某乙、王某丙、汪某、徐某丁、周某庚、姜某等人的贿赂共计人民币44000元；向周某庚、郑某丁、徐某甲、刘某、郑某丙等人索要贿赂共计人民币83000元。

上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的证人陆某甲、周某戊、周某己、陆某乙、毛某乙、徐某丁、王某丙、汪某、周某庚、姜某、郑某丁的证言予以证实，上诉人方某1亦有相关供述在案。本院予以确认。

关于部分款项为借款或归还的欠款的上诉、辩护意见。经查，相关行送人证言及上诉人在侦查阶段的多次供述一致证实该些款项属贿赂款，该上诉、辩护意见缺乏证据支持，且显与相关款项未出具借款凭证、长时间未归还等客观事实相悖，不予采信。

关于以“赞助费”名义收取的部分款项不应认定为受贿的上诉、辩护意见。经查，上诉人方某1以“赞助费”为名向相关监管对象索要的63000元钱款，其收取后既未上交公安局财务，亦未存入禁毒大队小金库，实际处于其个人支配之下，其对该部分钱款具有明显的索贿故意，对此应认定为受贿；但对其要求徐某丙、余某13报销的15000元及要求姜某、毛某甲、王某乙直接支付相关商行欠款的20000元，因现有证据不足以证实相关钱、物系上诉人方某1个人支出产生，故认定其受贿的证据不足，应在受贿总额中予以剔除。与此一致的上诉、辩护、检察意见予以采纳，相悖的不予采纳。

四、行贿部分

原判认定上诉人方某1行贿的事实有经原审及本院庭审举证、质证的证人毛某丙、蔡某证言及方某1的供述等证据共同证实。本院予以确认。

另有经原审及本院举证、质证的立案决定书、户籍证明等证实案发及方某1自然身份情况。

本院认为

本院认为，上诉人方某1身为司法工作人员，明知他人涉嫌犯罪而以缴纳“罚款”为条件，故意隐瞒不报而使他人免受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；其身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物共计100000元，非法收受、索要他人财物127000元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪；其为谋取不正当利益，而给予有关国家工作人员财物，其行为又已构成行贿罪。关于方某1不构成徇私枉法罪的上诉及辩护意见，审理认为，方某1作为具有多年工作经验的警察，本应严格执行法律，但其明知他人涉嫌犯罪的重要事实而故意隐瞒，使他人免于追诉显属枉法；其未将所收款项存入正规账户，而是存入由其实际控制、使用的禁毒大队小金库，且相关款项亦被其占为己有，徇私目的明确，故方的上述行为符合徇私枉法罪之构成要件。该上诉及辩护意见于法无据，不予采纳。出庭检察员意见，予以支持。方某1有索贿情节，应从重处罚。其如实供述行贿罪行，且行贿行为大部分未遂，可对该罪行免予处罚。方某1在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。原判定罪正确，审判程序合法。但认定受贿数额有误，致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十六条、第三百九十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省江山市人民法院（2013）衢江刑初字第218号刑事判决第一项中对被告人方某1的定罪部分，撤销量刑部分及判决第（二）项；

二、上诉人（原审被告人）方某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产20000元；犯受贿罪判处有期徒刑十年，并处没收财产10000元；犯行贿罪，免予处罚。决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年12月4日起至2025年12月3日止。）

三、上诉人（原审被告人）方某1违法所得227000元，继续追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王琳琳

审判员方金泉

代理审判员周永敏

裁判日期

二〇一四年二月二十六日

书记员

书记员卢万芳