（2016）云25刑终104号徇私枉法罪、贪污罪等二审刑事裁定书

审理法院：红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

案号：（2016）云25刑终104号

案件类型：刑事

案由：徇私枉法罪

审理经过

云南省弥勒市人民法院审理弥勒市人民检察院指控被告人刘某1犯徇私枉法罪、贪污罪、私藏弹药罪一案，于2016年2月5日作出（2015）弥刑初字第265号刑事判决。刘某1对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，认为本案事实清楚，充分听取辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理，并依法提讯上诉人刘某1。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、徇私枉法

2009年1月至2014年4月，被告人刘某1在担任弥勒市公安局朋普派出所所长期间，因与何某、刘某1波等人有私交，故意包庇不予查处何某、胡某1、刘某1波等人在朋普辖区实施的违法犯罪行为，使何某、胡某1等人犯罪后没有被及时受到应有的处罚和教育而逍遥法外，导致何某、胡某1等人继续实施违法犯罪行为。具体犯罪事实如下：

1、2011年1月29日，何云坤、胡兵、葛立等人在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪某、唐某、李某1等人聚众斗殴，汪某、唐某、李某1等人被何某、胡某1、葛某等人打伤。经鉴定：汪某的损伤程度为重伤；唐某、李某1的损伤程度均为轻伤（甲级）。弥勒市公安局朋普派出所在办理该案中，未对何某、胡某1等人采取强制措施，办案民警仅对双方当事人进行询问后就以何某赔偿过受害人经济损失为由，在被告人刘某1的授意下将该案作归档处理，未依法侦查终结并移送公诉机关审查起诉。事后，被告人刘某1接受何某、贾某于2012年7月为感谢而提供的高档娱乐消费，并于同年7月至9月三次非法收受何某、贾某、冯某给予的好处费人民币6000元。以致2013年10月30日何某因犯贩卖毒品甲基苯丙胺200克，被弥勒市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，2015年6月1日弥勒市人民法院以何云坤参与胡兵等人2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪某、唐某、李某1等人发生打斗的行为构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，加上原判有期徒刑十五年，总和刑期十七年零六个月，决定执行有期徒刑十六年零六个月；胡兵因参与2014年4月12日在弥勒市湖泉生态园发生的影响较大的聚众斗殴被弥勒市人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑四年，同时参与2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪润、唐建林、李云等人发生打斗的行为构成故意伤害罪判处有期徒刑四年和因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，总和刑期八年零六个月，决定执行有期徒刑七年零六个月；葛立因参与2014年4月12日在弥勒市湖泉生态园发生的影响较大的聚众斗殴被弥勒市人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，同时对其参与2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪润、唐建林、李云等人发生打斗的行为构成故意伤害罪判处有期徒刑二年和因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年零六个月。

2、2014年1月至2014年4月，被告人刘某1非法收受郭某和刘某1波所送的好处费人民币4000元和10000元后，对阮志平、李刚、刘建波等人2013年11月至2014年5月在弥勒市朋普镇开设赌场的行为故意包庇不予查处。之后，弥勒市公安局在办理“4.12”专案过程中发现阮某、李某2、刘某1波等人在弥勒市朋普镇开设赌场的犯罪行为。2015年6月5日阮志平、李刚因犯开设赌场罪被弥勒市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，刘建波因犯开设赌场罪被弥勒市人民法院判处有期徒刑一年。

二、贪污

1、2009年9月至2014年12月，被告人刘某1在担任弥勒市公安局朋普派出所所长期间，以发放慰问金为由，先后8次从朋普派出所内勤昌某、刘某2管理的朋普派出所案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币66398元予以侵吞。具体犯罪事实如下：

（1）2009年9月15日，被告人刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤昌某管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币2000元；

（2）2009年9月16日，被告人刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤昌某管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币5000元；

（3）2010年2月10日，被告人刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币5000元；

（4）2010年10月12日，被告人刘某1无故从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币12433元；

（5）2011年3月12日，被告人刘某1以看望慰问为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币2000元；

（6）2011年4月5日，被告人刘某1无故从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币9000元；

（7）2012年9月13日，被告人刘某1以中秋节慰问为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币10000元；

（8）2014年4月21日，被告人刘某1以治安员工资剩余为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币20965元。

2、2014年12月7日，被告人刘某1以向弥勒市公安局交款为由，从朋普派出所内勤杨某管理的案件暂扣款外的收入中拿走现金人民币20183元。

综上，被告人刘某1共贪污公款人民币86581元，在审理过程中，其家属已向弥勒市人民法院退清了贪污的赃款人民币86581元。

三、私藏弹药

2009年至2014年，被告人刘某1在担任弥勒市公安局朋普派出所所长期间，违反枪支管理规定，将手枪子弹带到家中藏匿。2014年7月9日，刘某1涉嫌玩忽职守问题被调查，并被收缴所配枪支1支、子弹7发，7月11日被停止执行职务，9月5日被免去弥勒市公安局朋普派出所所长职务，9月9日被调整至弥勒市公安局警务保障室工作，但其未将藏匿家中的手枪子弹上交。2015年2月6日，侦查人员在刘某1家中搜到手枪子弹73发，并依法进行扣押。经鉴定：73发子弹是军用（制式）手枪弹。

一审法院认为

原判根据认定的事实和相关证据，认为被告人刘某1身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，情节严重；利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为已构成徇私枉法罪、贪污罪，应数罪并罚。被告人刘某1私藏弹药的行为情节显著轻微、危害不大，可不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某1不构成私藏弹药罪；二、被告人刘某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币25000元，总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。三、涉案赃款人民币86581元退还弥勒市公安局。四、被告人刘某1违法所得人民币20000元继续追缴后上缴国库。

二审请求情况

宣判后，原审被告人刘某1以他没有包庇何某等人，案件归档是承办人自己归的，他并未指使和授意；开设赌场的事，其也没有包庇，在这些事情上他只应该负领导责任，不构成徇私枉法罪，即使构成原判的量刑过重等为由提出上诉，要求改判。

辩护人刘精阳辩护认为：原判认定刘某1犯徇私枉法罪的事实不清，证据不足；原判认定的贪污罪，无相关司法会计鉴定和证人证言，证据存在瑕疵，量刑过重，要求二审公正的判处。

本院查明

经审理查明：

一、徇私枉法的事实

2009年1月至2014年4月，上诉人（原审被告人）刘某1在担任弥勒市公安局朋普派出所所长期间，因与何某、刘某1波等人有私交，故意包庇不予查处何某、胡某1、刘某1波等人在朋普辖区实施的违法犯罪行为，使何某、胡某1等人犯罪后未被及时受到应有的处罚和教育而逍遥法外，导致何某、胡某1等人继续实施违法犯罪行为。具体事实如下：

1、2011年1月29日，何云坤、胡兵、葛立等人在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪某、唐某、李某1等人聚众斗殴，汪某、唐某、李某1等人被何某、胡某1、葛某等人打伤。经鉴定：汪某的损伤程度为重伤；唐某、李某1的损伤程度均为轻伤（甲级）。弥勒市公安局朋普派出所在办理该案中，未对何某、胡某1等人采取强制措施，办案民警仅对双方当事人进行询问后就以何某赔偿过受害人经济损失为由，在刘某1的授意下将该案作归档处理，未依法侦查终结移送公诉机关审查起诉。事后，刘某1接受了何某、贾某于2012年7月为感谢而提供的高档娱乐消费，并于同年7月至9月三次非法收受何某、贾某、冯某给予的好处费人民币6000元。

何某逍遥法外，于2013年10月30日因犯贩卖毒品罪，被弥勒市人民法院判处有期徒刑十五年。2015年6月1日弥勒市人民法院以何云坤参与胡兵等人2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪某、唐某、李某1等人发生打斗的行为构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，加上原判有期徒刑十五年，总和刑期十七年零六个月，决定执行有期徒刑十六年零六个月。

胡兵因参与2014年4月12日在弥勒市湖泉生态园发生的影响较大的聚众斗殴被弥勒市人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑四年，同时参与2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪润、唐建林、李云等人发生打斗的行为构成故意伤害罪判处有期徒刑四年和因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，总和刑期八年零六个月，决定执行有期徒刑七年零六个月。

葛立因参与2014年4月12日在弥勒市湖泉生态园发生的影响较大的聚众斗殴被弥勒市人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，同时对其参与2011年1月29日在弥勒市朋普镇同车村委会岔路口与汪润、唐建林、李云等人发生打斗的行为构成故意伤害罪判处有期徒刑二年和因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年零六个月。

2、2014年1月至2014年4月，上诉人（原审被告人）刘某1非法收受郭某和刘某1波分别送的好处费人民币4000元、10000元后，对阮志平、李刚、刘建波等人2013年11月至2014年5月在弥勒市朋普镇开设赌场的行为故意包庇不查处。之后，弥勒市公安局在办理“4.12”专案过程中发现阮某、李某2、刘某1波等人在弥勒市朋普镇开设赌场的犯罪行为。2015年6月5日阮志平、李刚因犯开设赌场罪被弥勒市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，刘建波因犯开设赌场罪被弥勒市人民法院判处有期徒刑一年。

二、贪污的事实

1、2009年9月至2014年12月，上诉人（原审被告人）刘某1在担任弥勒市公安局朋普派出所所长期间，以发放慰问金为由，先后8次从朋普派出所内勤昌某、刘某2管理的朋普派出所案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金共计人民币66398元予以侵吞。具体事实如下：

（1）2009年9月15日，刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤昌某管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币2000元。

（2）2009年9月16日，刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤昌某管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币5000元。

（3）2010年2月10日，刘某1以慰问领导为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币5000元。

（4）2010年10月12日，刘某1无故从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币12433元。

（5）2011年3月12日，刘某1以看望慰问为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币2000元。

（6）2011年4月5日，刘某1无故从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币9000元。

（7）2012年9月13日，刘某1以中秋节慰问为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币10000元。

（8）2014年4月21日，刘某1以治安员工资剩余为由，从朋普派出所内勤刘某2管理的案件暂扣款、罚没款等收入中拿走现金人民币20965元。

2、2014年12月7日，刘某1以向弥勒市公安局交款为由，从朋普派出所内勤杨某管理的案件暂扣款外的收入中拿走现金人民币20183元。

综上，刘某1共贪污公款人民币86581元，原审理过程中，刘某1已退原审法院退缴贪污款86581元。

上述事实，有经原审质证，认证的刘某1的主体身份材料，到案经过说明；阮某等人开设赌场案，王飞被伤害案，许云江被伤害案，曾愿超被伤害案，何某、葛某、胡某1等人涉嫌故意伤害案卷宗材料；胡某2等人涉嫌赌博，方刚开设赌场案卷宗材料；证人证言，被害人的陈述；弥勒市公安局朋普派出所卷宗目录，刑事判决书，朋普派出所民警昌某、刘某2等人的证言，移交清单，取款凭条，收支簿等证据在卷证实，上诉人刘某1也作了供述和辩解。本案证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）刘某1无视国法，身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追究，情节严重，其行为符合徇私枉法罪的构成要件；刘某1利用担任派出所所长的职务便利，多次以发放慰问金等为由支取派出所的公款予以侵吞，数额较大，其行为符合贪污罪的构成要件，依法应以徇私枉法罪、贪污罪，数罪并罚追究其刑事责任。原审认定刘某1的行为不构成私藏弹药罪，公诉机关对此未提出抗诉，本院予以确认。上诉人刘某1以其行为不构成徇私枉法罪的上诉理由及辩护人关于刘某1犯徇私枉法罪和贪污罪的事实不清，证据不足的辩护意见，与查明的本案事实和在卷证据不符，不能成立，本院不予采纳。原审根据刘某1所犯徇私枉法罪和贪污罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，已作罪责刑相适应的判处，量刑并无不当。上诉人刘某1认为原判对徇私枉法罪的量刑过重及辩护人辩护认为原判对贪污罪的量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长赵庆武

审判员郑立新

审判员韩全辉

裁判日期

二Ｏ二Ｏ一六年四月二十九日

书记员

书记员阳琳娜